제목 미국헌법상의 적극적 평등실현조치 작성자 wh 이메일 홈페이지 조회수 10713 등록일 2005/12/21 (20:57) 미국헌법상의 적극적 평등실현조치 조재현 2-837-0401-16 -------------------------------------------------------------------------------- Ⅰ. 서론 사회공동체는 상존하는 여러 계층간의 끊임없는 갈등과 긴장·부조화상태가 어떻게 타협과 조화를 이루면서 그 계속성을 유지하는가 하는 과제를 항상 안고 있다. 사회구성원들은 서로 자신이나 자신들이 속한 집단의 이익을 강조하기 때문에 법규범이나 법적 제도를 통하여 상호간의 갈등을 해소하고 그들이 공존할 수 있는 사회 질서를 형성할 필요가 있는 것이다. 우리 헌법은 제11조 제1항에서 "누구든지 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적· 경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에서 차별을 받지 아니한다."라고 규정함으로써 기본권실현의 방법적 기초가 어디에 있으며 기본권 실현의 방향이 어떠해야 하는 것인가를 밝히고 있다.1) 또한 헌법전문에서 각인의 기회를 균등히 하고 국민생활의 균등한 향상을 천명하고 있다. 사회의 동화적 통합을 추구하는 헌법규정도 때로는 사회저변에 존재하는 크고 작은 불평등한 헌법현실을 완전히 제거하는 것은 불가능 한 것일 수 있다. 하지만 사회의 구성원 상호간에 갈등이나 대립으로 인한 불균형상태를 최소화하는 것이 우리 법질서와 제도에 남겨진 사명인 것이다. 여성·지방대학출신자·장애인·외국인근로자 그들은 성·학벌·장애유무·국적 등을 이유로 소수자로서 사회의 구조적인 직·간접의 차별을 경험하는 대표적 집단이다. 정부는 이들 집단에 존재하는 사실상의 차별을 제기하기 위한 방안으로 공무원의 양성평등 채용목표제, 여성의 정치참여확대, 장애인 의무고용제, 인재지역할당제를 도입하는 등, 사회적·경제적으로 불리한 지위에 속하는 집단들의 실질적 평등을 달성하기 위한 적극적 평등실현조치의 실시에 대하여 의욕적인 태도를 보이고 있다. 최근에는 2004년에 있을 제17대 총선에서 여성의 정치참여를 확대하는 것을 목적으로 하는 총선여성연대가 발족되었다. 총선을 위한 여성연대는 정당법에서 규정하는 여성할당제의 강제성이 없는 것을 문제점으로 인식하고 여성할당제의 관철을 우선 과제로 제시하고 있다. 법규범이나 제도개선 등 그동안의 많은 노력에도 불구하고 과거부터 사회계층 상호간에 구조적인 차별이 존재해왔다는 것은 부인할 수 없는 일이다. 이러한 사회적·구조적 차별을 해소하기 위한 하나의 방법으로 실질적인 평등을 실현하고자 논의되었던 것이 적극적 평등실현조치이다. 이하에서는 적극적 평등실현조치의 탄생에서 발전과정에 이르기까지의 그 문제점과 헌법적 수용가능성을 살펴보고자 한다. Ⅱ. 미국헌법상의 적극적 평등실현조치 1. 적극적 평등실현조치의 정의 사전적 의미로서 적극적 평등실현조치(affirmative action)란 현존하거나 계속되고 있는 차별을 제거 또는 과거에 행해진 고질적인 차별을 구제하기 위하여, 그리고 미래에 발생가능성이 있는 차별을 방지하기 위한 제도나 절차의 마련을 위한 일련의 조치를 의미한다.2) 즉 그것은 공적·사적 기관이 역사적으로 불이익을 받아 온 집단에게 차별지표로 사용된 속성을 정치적·경제적·사회적·문화적 영역에서의 기회제공에 고려함으로써 차별의 결과를 구제하고 실질적으로 평등을 실현하려고 계획된 우선적·잠정적·보상적인 평등실현정책을 말한다고 정의할 수 있다.3) 적극적 평등실현조치라는 용어는 1961년 케네디 대통령의 행정명령 10925호에서 처음으로 나타난 것으로 1964년 미국의 민권법4) 제7장 등에 그 법적 근거를 두고 있는 것으로 이해된다.5) 미국에서 흑인을 비롯한 소수인종과 여성은 여러 분야에서 역사적으로 노골적인 차별을 받아왔다. 민권법은 인종 피부색 성별 종교 출신국에 관계없이 능력·자격을 기초로 하여 채용 승진에 있어서 소수집단을 비롯한 모든 자에게 공정한 기회를 부여하는 것을 목적으로 하고 있었고, 그 외 다른 법률에서도 이와 유사한 규정을 두고 있다. 2. 적극적 평등실현조치에 관한 미국 연방대법원의 입장 적극적 평등실현조치는 민권법 등에서 그 근거를 찾을 수 있지만 그것의 의미나 내용에 관하여는 주로 연방대법원의 관례에 의하여 형성 발전되었다. 미국에서는 1970년 이후 백인이나 백인남성에 의한 역차별 소송이 제기되면서 적극적 평등실현 조치의 합헌성에 관한 문제가 본격적으로 제기되었다. 연방대법원의 입장은 분야나 영역별, 연대별, 심사기준별로 구체적으로 고찰하는 것도 하나의 접근방법일 수 있으나, 여기서는 적극적 평등실현조치에 대한 재판부의 입장이 긍정적인가 아니면 부정적인가에 따른 분류를 시도하고자 한다. 그것은 적극적 평등실현조치에 대한 연방대법원의 태도가 어떠한지를 이해하는데 더 명확하고 용이한 방법이 될 수 있기 때문이다. 그것을 분류하는 데 있어서도 연방대법원이 판시한 모든 판례를 전부 검토할 수는 없고, 국내나 미국의 문헌에 많이 인용되는 판례를 중심으로 분석하기 로 한다. 1) 적극적 평등조치를 인정한 판결 (1) United Steelworkers of America v. Weber6) 미국철강노동자연맹(United Steelworkers of America, USWA)과 카이저알루미늄 화학회사(Kaiser Aluminum & Chemical Corp., Kaiser)는 단체협약을 통하여 각 공장의 숙련노동자의 흑인비율이 지방 노동인구에서 차지하는 흑인의 비율과 같은 비율이 되도록 하는 적극적 평등조치를 실시하려고 하였다. 동 협약에 의하여 미숙련공을 숙련공으로 훈련하는 계획을 수립하였는데, 숙련노동자의 흑인 비율이 각 지방의 노동시장에서 차지하는 흑인비율과 동등해질 때가지 훈련참가정원의 50%를 흑인에게 할당하는 것을 그 내용으로 하고 있었다. 이러한 계획의 실시로 숙련공훈련계획에 참가하지 못하게 된 백인노동자인 Weber가 동 협약의 적극적 평등실현조치를 문제 삼은 것이다. 이 사건에서 연방대법원은 사기업이 자발적으로 채택한 적극적 평등실현조치는 허용될 수 있다고 판시하였다. 사기업이 주의 행위(state action)와 관련되어 있지 않다면, 반드시 수정헌법상의 평등조항에 구속되지 않는다는 것이다.7) 인종차별철폐를 위하여 사용자와 노동조합의 자발적인 행위로서 차별의 실제피해자가 아닌 자에게 혜택을 주는 인종을 고려한 적극적 평등실현조치를 승인하였다는 점에 그 의의가 있다.8) (2) Fullilove v. Klutznick9) 주 또는 지방정부에 제공된 연방사업기금 중 10% 이상을 소수인종사업자에게 지출할 것을 규정하고 있었던 1977년의 공공사업법(Public Works Employment Act of 1977)의 위헌성이 문제가 된 사건이다. 연방대법원은 공공사업법에서 정하는 소수인종기업(minority business enterprise, MBE)을 위한 지원규정에 대하여 6인의 대법원판사가 결론에서는 동일하게 합헌이라고 판단하였다. 10) 대법원장 Burger와 White, Powell 등 2인의 판사는 소수인종기업을 지원하는 동 규정이 차별을 제거하거나 차별에 대한 보상을 위하여 허용될 뿐 만 아니라 그러한 법률은 연방의회의 입법권의 범위 내에 있다고 보고 있다. 다만 Burger대법원장과 White판사는 합헌성을 판단하는데 구체적인 심사기준이 적용되어야 할 필요성을 인정하지 않은 반면 Powell판사는 압도적인 정부의 이익이 심사기준으로 적용된다고 하였다.11) 그는 인종적인 선호는 결코 압도적인 정부이익이 될 수 없지만, 차별을 시정해야 할 권한이 있는 연방의회가 현존하는 차별을 제거하는 것은 압도적인 정부이익이 될 수 있다고 한다.12) Marshall, Brennan, Blackmun 등 3인의 판사는 중도적 심사기준을 적용하여 동 규정의 합헌이라고 의견을 제시하였다. 소수인종기업에 대한 지원은 과거에 행해진 차별적 효과를 구제하기 위한 목적이 명백히 중대한 것이며, 그러한 지원정책이야말로 차별의 철폐를 보증하는 적절한 방법이라는 것이다.13) Stewart, Rehnquist, Stevens 등 3인의 판사는 다수의견에 반대하였다. Stewart, Rehnquist 판사는 수정헌법 제5조와 제14조의 적법절차조항이 보장하는 평등권은 어떤 집단에게 이익이나 부담을 할당하는 기준으로 인종을 사용할 어떠한 권한도 부여하지 않는다고 한다. 위의 2인의 판사가 인종에 기초하여 집단을 차별하는 것은 절대적으로 금지된다고 한 반면에 Stevens판사는 위 2인의 판사처럼 절대적 금지에는 동조하지 않지만 연방의회가 과거에 행해진 소수인종에 대한 사회적 차별을 구제하기 위하여 인종에 따른 기준을 사용하는 것은 허용되지 않는다고 한다.14) (3) Local No. 93, International Association of Firefighters v. Clevel and15) 1980년 Cleveland시에 고용된 흑인 및 히스패닉계의 소방관은 소방서 내에서 고용이나 승진 등에 있어서 인종차별이 행해지고 있다고 Cleveland시를 상대로 소송을 제기하였다. 소송 중 Cleveland시는 청구인들과 협상을 하여 소방관 승진에 있어서 소수인종과 백인의 비율을 1:1로 하도록 하였다. 이러한 협상안에 대하여 Cleveland시 대부분의 소방관이 가입한 노동조합이 거부를 하였음에도 불구하고 지방법원은 이를 인정하였다. 소송참가를 신청하였던 노동조합인 국제소방관연합 제93지부(Local Number 93 of the International Association of Firefighters)가 Cleveland시의 이러한 적극적 평등실현조치에 관한 협상안에 대하여 문제를 제기하였다. 연방대법원은 Cleveland시의 적극적 평등실현조치를 지지하였다. 고용주나 노동조합이 인종차별을 제거하기 위하여 채택할 수 있는 자발적인 조치에는 어떠한 차별이 실질적인 희생을 야기하지 않는 경우에 인종을 고려한 합리적인 구제조치를 실시하는 것까지 포함할 수 있으며, 이것은 이미 Weber사건에서 확인된 것이라고 한다.16) 다만 Weber사건과의 차이는 Cleveland시와 청구인들 간의 자발적인 합의에 지방법원이 그것을 인정하였다는 점이다. 하지만 연방대법원은 자발적이고 임의적인 적극적 평등실현조치가 법원의 판결의 형식으로 인정되었다고 하여 그것을 민권법 위반으로 볼 수 없다고 판시하였다.17) 이 판결은 공공기관의 승진에 있어서 우선적 처우를 인정하였다. 이와 유사한 판결로는 United States v. Paradise18)사건을 들 수 있다. 경찰간부직 승진에 있어서 백인과 흑인의 비율을 1:1로 유지하도록 하는 적극적 평등실현조치계획을 합헌으로 확인한 사건이다. 연방대법원의 상대적 다수의견(Brennan판사 외 2인)은 어떠한 심사기준을 적용하여도 승진에 있어서 1:1의 적극적 평등실현조치는 합헌이라고 하였다. 그러나 반대의견을 제시한 O'Connor판사는 엄격한 심사기준을 적용하여 이 사건의 적극적 평등실현조치는 위헌으로 보았으며, 50%의 승진비율은 관련노동시장에서 흑인비율을 초과한 것이라고 판단하였다.19) (4) Johnson v. Transportation Agency20) California주 Santa Clara의 지역교통국(County Transportation Agency)은 고용 승진시 성별을 사용하는 적극적 평등실현조치 계획을 채택하였다. 백인여성인 Diane Joyce는 결원이 생긴 발차담당관(road dispatcher)에 응시하였고, 1차 면접에서 백인 남성인 Paul Johnson과 함께 7명의 후보자에 속했다. 1차 면접에서 Johnson은 75점을, Joyce는 73점을 얻었다. 2차 면접에서 감독관은 Johnson을 추천하였으나 적극적 평등실현조치 조정관의 추천에 의하여 Joyce가 선발되었다. Johnson은 Joyce를 승진시킨 조치가 민권법의 성차별에 해당한다고 문제를 제기하였다. 연방대법원은 숙련직 지원후보자의 승진시 성을 고려하는 것은 전통적으로 차별을 받아 온 영역에서 그 대표성이 적은 명백하고, 그러한 명백한 불균형이 존재한다면 성에 기초한 우선적인 처우는 정당화될 수 있다고 한다.21) Joyce를 선발한 교통국의 결정은 그러한 대표성을 교정하기 위하여 성이나 인종을 고려한 결정이라는 것이 명백하고,22) 승진에 있어서 남성노동자의 권리에 불필요한 장애가 되거나 그들의 승진을 절대적으로 방해하는 것은 아니기 때문에 헌법이나 민권법에 위반되지 않는다고 한다.23) 다만 연방대법원은 이 판결에서 적극적 평등을 실현하려는 목표는 노동시장에서의 불균형을 시정하기 위한 개선책으로 해석되어야 하며, 그것이 할당제로 해석되어서는 안된다는 점을 강조한다. 이러한 목표에는 전직, 해고, 새로운 일의 개시, 퇴직 그리고 노동시장에서 일자리에 적절한 자격을 소유한 소수자, 여성, 장애인 등과 같은 요소가 고려될 것이라고 한다.24) Johnson판결은 연방대법원이 처음으로 흑인이나 다른 소수집단과 마찬가지로 여성들도 우대적인 조치의 수혜자가 될 수 있다고 명시적으로 판시하였다는 점에서 그 의의를 가진다.25) (5) Metro Broadcasting, Inc. v, Federal Communication Commission26) 라디오나 텔레비전 방송영역에서 소수인종의 참여를 확대하기 위한 방안으로 연방통신위원회(FCC)가 소수인종에 대하여 두 가지의 우선적 정책을 채택한 것이 문제가 되었던 사건이다. 첫 번째 계획은 신규방송허가를 신청하는 경우 소수인종에게 소유와 경영참가를 확대하려는 것이며, 두 번째 계획은 기존의 방송허가를 양도하거나 이전하는데 소수자에게 기회를 확대하려는 정책이 그것이다. 연방대법원은 연방통신위원회의 소수인종에 대한 적극적 평등실현조치가 평등 원칙을 침해하지 않는다고 판시하였다.27) 다수의견은 소수인종에 대한 우호적인 적극적 평등실현조치는 압도적인 정부이익을 요구하는 것은 아니며, 연방정부의 중요한 이익과 실질적인 관련성을 가진다면 그러한 조치는 허용된다고 한다. 반대의견을 제시한 O'Connor 등 4인의 판사는 엄격한 심사기준의 적용과 인종차별적인 효과의 제거라는 압도적 정부이익이 인정되어야 한다고 주장한다28) 2) 적극적 평등조치를 인정하지 않은 판결 (1) University of california regents v. Bakke29) 교육의 영역에서 소수인종에 대한 적극적 평등실현조치에 관하여 처음으로 본안 판단을 한사건이다.30) 1954년 Brown사건31)에서 인종차별적 분리교육을 위헌이라고 판단하였으나, 소수인종에 대한 실질적인 평등보호는 큰 진전이 없었다. 1970년 대에 들어와서 소수인종에 대한 우선적 입학정책에 대한 위헌성의 문제가 제기되기 시작하였다. 소수인종에 대한 우선적 입학정책이 처음으로 문제된 것은 DeFunis사건32)이다. 1974년 백인남자인 Marco DeFunis는 Washington대학 Law School에 지원하였으나 대학의 소수인종 우선정책에 따라 입학이 거부되자 소송을 제기하였으나, 판결 당시에 원고가 3학년에 재학 중이었으므로 권리보호이익이 없다는 이유로 소송이 각하되었다. 교육영역에서 소수인종에 대한 적극적 평등실현조치가 허용되는지는 Bakke사건에 와서야 그 판단이 이루어지게 되었다. Bakke는 California대학 Davis 의과대학의 1973년과 1974년의 신입생전형에서 모두 불합격하였다. 학교 측은 100명의 신입생정원에서 16명을 소수인종에게 따로 배정하는 특별전형을 채택하였는데, 특별전형절차에 지원한 학생들은 Bakke보다 낮은 점수를 얻고도 합격하자, 소수인종을 위한 특별전형절차의 위헌성을 문제 삼은 것이다. Burger, Stewart, Rehnquist, Stevens 등 4인의 판사는 Davis의과대학의 소수인종에 대한 특별입학전형은 민권법 제6장에서 규정하는 인종차별금지규정에 위반한다고 판시하였고 Brennan, White, Marshall, Blackmun 등 4인의 판사는 특별입학전형이 수정헌법 제14조나 민권법 제6장에 위반되는 것은 아니라고 판시하였다. 따라서 이 사건은 Powell판사의 의견에 따라서 적극적 평등실현조치의 인정여부가 달라지게 되었다. Powell판사는 Davis의과대학의 소수인종에 대한 특별입학전형은 수정 헌법상의 평등권조항에 의하여 무효라고 보았다. 그러나 수정헌법의 평등조항이나 민권법 제6장의 인종차별금지조항이 인종을 고려하는 모든 적극적 평등실현조치를 무효화 할 것을 요구하는 것은 아니라고 하였다. 그것은 대학입학에서 적극적 평등실현조치가 고려될 수 있는 가능성을 남겼다.33) 그는 인종할당제나 소수대표의 일정한 목표제는 차이가 없는 것으로 이해하고 모든 인종적 차별은 엄격한 심사기준 이 적용되어야 한다고 한다. 다양한 대학 구성원의 확보는 상황에 따라서는 대학입학에서 인종을 고려하는 것이 정당화 될 수 있는 충분히 압도적인(compelling) 이익이 되지만, 이 사건과 같이 특별한 입학전형에 의하여 강제적인 목표제를 통하여 대학구성원의 다양성을 확보하는 것은 반드시 필요한 것이라고 볼 수 없기 때문에 수정헌법상의 평등조항에 위배된다고 보았다.34) 마지막으로 Powell판사는 교육의 영역에서 인종에 대한 적극적 평등실현조치는 할당제, 목표제, 인종차별적인 선호 등이 없이 인종을 고려한 접근이 가능하다면 그러한 조치는 헌법에 위반되지 않는다고 결론지었다.35) (2) Wygant v. Jackson Board of Education36) 해고에 있어서 적극적 평등실현조치가 인정되는지가 문제된 사건이다. 근로자를 해고할 경우 선임권제도(seniority system)에 기초한다면 최근에 고용된 자가 우선적으로 해고대상자가 된다. 최근엔 고용된 소수인종이나 여성이 해고대상자가 된 경우, 백인이나 백인남성의 선임을 보호한다면 소수인종이나 여성을 해고하여야 한다. 하지만 소수인종이나 과소대표집단의 고용증가 정책을 유지하기 위해서는 소수 인종이나 여성에 대한 적극적 평등실현조치가 선임권제도에 우선되어야 한다. 이 선임권과 적극적 평등실현조치의 관계가 문제된 것이다. 이 사건 이전에 Firefighters v. stotts사건37)에서 이미 해고에 있어서의 적극적 평등실현조치에 관한 문제가 다루어졌으며, 이 사건에서 Stotts판결을 확인하였다. Michigan주 Jackson시 교육위원회는 교직원노동조합과 단체협약을 체결하여 해고의 경우소수인종을 보호하는 내용을 두었다. 협약의 내용에 의하면 교사를 해고할 경우 경력이 오래된 교사들은 해고되지 않는 것이 원칙지만, 예외적으로 해고 당시의 소수인종의 취업률 보다 초과해서 소수인종을 해고할 수 없도록 하고 있었다. 결과적으로 몇몇의 백인교사는 흑인교사들보다 경력이 오래되었음에도 불구하고 해고를 당하였다. 해고당한 교사들은 동 협약이 수정헌법과 민권법에 위반된다고 지방법원에 소송을 제기하였다. 연방대법원은 경력이 오래된 백인교사를 해고함으로써 달성하려고 했던 적극적 평등실현조치는 무효이며, 소수인종이 아니라는 이유만으로 해고를 하는 것은 인종에 의한 차별로써 수정헌법 제14조의 평등조항에 위배된다고 판시하였다.38) 소수인종 보호라는 목적을 달성하기 위한 수단으로서 교육위원회가 채택한 해고계획은 정교하게 만들어졌다고 볼 수 없고, 이와 유사한 목적을 달성하기 위하여 덜 침해적인 방법 예컨대, 채용목표제 등을 도입하는 것은 가능하다고 판시하였다.39) (3) Richmond v. J.A. Croson Co.40) Richmond시는 소수인종기업이용계획(Minority Business Utilization Plan)을 채택하였는데, 그 계획은 시와 건설계약을 체결한 원래의 건설계약자가 소수인종기업과 하도급계약을 체결하는 경우 건설계약금액의 30% 이상을 소수인종기업에게 하도급 하도록 요구하고 있었다. Richmond시가 건설계약에서 채택한 이러한 적극적 평등실현조치가 연방대법원의 심사를·받게 된 사건이다. 연방대법원의 6인의 판사는 적극적 평등실현조치를 실시하는데 있어서 인종적인 차별을 실시하는 것은 엄격한 심사를 거쳐야 한다는 전제에서 Richmond시의 적극적 평등실현조치를 무효라고 판시하였다. Richmond시는 소수인종기업에 대한 적극적 평등실현조치가 과거의 건설계약에서 받았던 차별을 제거하기 위한 것이라고 확신하였으나, 다수의견은 만약 주정부나 시가 소수인종에 대한 과거의 차별을 증명할 수 있다면 과거의 차별을 제거할 압도적인 이익을 가진다고 한다. 다시 말하면 주정부나 시가 공사적 영역에서 차별적 행위를 증명할 경우에 적극적 평등실현조치는 정당화될 수 있으며, 이미 증명된 차별을 바로잡기 위한 적극적 평등실현 조치는 그것이 정교하게 만들어져야(narrowly tailored) 한다고 보고 있다.41) (4) Adarand Constructors Inc. v. Pena42) 연방기관에 의한 계약에는 계약자가 중소기업청(Small Business Administration, SBA)에 의하여 사회적·경제적으로 불리한 대우를 받고 있는 개인으로 인증된 자를 고용하는 경우에 계약자에게 인센티브를 제공하는 하도급업자보상조항을 두고 있었다. Adarand회사는 연방고속도로건설공사에서 최저의 입찰가를 제시하였음에도 불구하고 중소기업청이 인증하는 사회적·경제적으로 불리한 위치에 있는 회사가 아니라는 이유로 낙찰 받지 못했다. 이러한 하도급업자보상조항이 수정헌법 제5조의 평등보호조항을 위반하는지의 여부가 문제되었다. 연방대법원은 인종에 기초한 모든 차별적 행위는 그것이 연방정부에 의하여 행하여지든 아니면 주나 지방정부에 행하여지든 모두 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다고 판시하였다. 정부는 하도급업자보상조항이 인종이 아닌 사회적·경제적 불이익을 받고 있는 기업에 기초하고 있기 때문에 가장 완화된 심사기준이 적용되어야 한다고 주장하면서도 중소기업청이 그러한 사회적·경제적 불이익을 받고 있는 기업으로 선정하는 과정에서 인증이 고려되기 때문에 어느 정도 강화된 심사기준의 적용가능성을 인정하고 있고, 비록 이 사건의 당사자 상호간에는 심사기준에 대하여 일치하지 않고 있지만, 하도급업자보상조항은 명백히 인종에 기초한 차별임이 분명하므로 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다고 연방대법원은 주장한다.43) Ⅲ. 미국 연합대법원 판례의 분석 연방대법원의 판례의 경향은 크게 두 가지로 분석해 볼 수 있다. 우선 소수인종이나 여성에 대하여 적극적 평등실현조치를 실시하여야 하는 것에는 대체로 긍정하고 있다. 다만 그 실현방법에 따라서 위헌성의 문제가 제기될 수 있음을 지적한다. 다른 하나는 적극적 평등실현조치의 실현방법과 관련하여 어떠한 심사기준을 적용되는가에 관하여는 대체로 그 견해가 일치하는 경향을 보이고 있다. 1. 적극적 평등실현조치의 인정 연방대법원의 판례를 보면 적극적 평등실현조치는 주로 인종이나 성에 기초하여 고용이나 직장 내에서의 승진·해고, 대학에서의 입학허가, 노동시장에서 소수인종의 시장점유율 확대 등과 관련해서 논의가 전개되었다. 과거의 차별에 대한 보상이나 구제책으로 또는 인종의 다양성 강화나 확보방안으로서 논의되었던 것이다. 위에서 살핀바와 같이 적극적 평등실현조치에 관한 사건에 있어서 판사들의 의견이 절대적 다수를 형성하지 못하였고 대부분의 결정에서 근소한 차이로 결정되고 있다. 하지만 대법원은 대체로 적극적 평등실현조치를 실시하는 것 그 자체가 헌법에 위반된다고는 보지 않는다. 그것을 어떻게 실시하는가에 따라서 위헌성의 문제가 제기될 수 있음을 밝히고 있다. 적극적 평등실현조치에 대하여 위헌선언을 한 판결에서도 그 방법의 위헌성을 지적하고 있을 뿐이다. 위헌을 확인한 판결을 살펴보면 다음과 같이 그 방법이 적절하다면 헌법에 위반되지 않는다는 것을 인정하고 있다. "… 인종에 대한 적극적 평등실현조치는 할당제, 목표제, 인종차별적인 선호 등이 없이 인종을 고려한 접근이 가능하다면 그러한 조치는 헌법에 위반되지 않는다.… " "… 소수인종 보호라는 목적을 달성하기 위한 수단으로서 교육위원회가 채택한 해고계획은 정교하게 만들어졌다고 볼 수 없고, 이와 유사한 목적을 달성하기 위하여 덜 침해적인 방법 예컨대, 채용목표제 등을 도입하는 것은 가능하다.… ", "… 공·사적 영역에서 차별적 행위를 증명할 경우에 적극적 평등실현조치는 정당화될 수 있으며, 이미 증명된 차별을 바로잡기 위해서 적극적 평등실현조치의 실시는 정교하게 만들어져야(narrowly tailored) 한다.… " 이러한 점을 보더라도 연방대법원은 소수인종이나 여성에 대하여 적극적 평등실현조치 자체를 부정하는 것이 아니라 그 방법상의 문제점을 지적하고 있는 것이다. 2. 심사기준에 따른 분석 적극적 평등실현조치는 미국헌법상의 평등보호조항에 관한 심사기준의 적용과 관련하여 어느 정도 입장이 정리되고 있다. 물론 적극적 평등실현조치 그 자체가 아니라 그것을 실현하는 방법이 심사기준의 적용을 받게 된다는 것은 이미 검토하였다. 연방이나 주의 법률규정 등이 수정헌법 제14조의 평등보호조항에 위배되느냐를 심사하는데 있어서 연방대법원은 세 가지의 각각 다른 심사기준을 제시한다. 합리성심사, 엄격심사, 중도심사기준이 그것이다. 엄격심사기준에 의할 경우 법률규정 등에 의하여 이루어지는 차별적 행위가 "긴절한 정부의 이익을 촉진하는 경우"에만 합헌으로 인정될 수 있으며, 중간심사기준에 의할 결우에는 "중대한 정부목적에 실질적으로 관련되는 경우"에만 차별적 행위는 합헌으로 인정된다. 합리성심사에 의할 경우에는 차별적 행위가 "정당한 정부목적에 합리적 연관성"을 가지기만 하면 합헌으로 인정된다.44) 연방대법원의 판례의 경향을 보면 대체로 인종에 따른 적극적 평등실현조치에는 엄격심사기준을 적용해야 한다는데 의견이 모아지고 있으며, 성별에 기초한 적극적 평등실현조치에는 아직 확고한 심사기준은 없는 듯하다.45) 1) 인종에 기초한 적극적 평등실현조치 University of california regents v. Bakke사건에서 Powell판사는 엄격한 심사기준을 적용해야 한다는 의견을 제시한 바 있다. Fullilove v, Klutznick사건에서 다수 의견은 적당한 심사기준에 관하여 판단하지 않았으며, 인종에 기초한 차별적 행위에 엄격한 심사기준을 적용하는데 결정적인 영향을 미친 판결은 1989년의 Richmond v. J.A. Croson Co.사건이다. 이 사건에서 반대의견을 제시한 Marshall판사는 "오늘은 연방대법원의 다수의견이 인종을 고려한 치유정책의 평등보호조항 위반여부에 대한 사법심사에서 엄격심사기준을 채택한 최초의 날이다."라고 탄식하였다.46) 1990년 Metro Broadcasting, Inc. v. Federal Communication Commission사건에서는 중간심사기준을 적용하여 적극적 평등실현조치의 합헌성을 인정하였으나, 1995년의 Adarand Constructors Inc. v. Pena사건에서 연방대법원은 인종에 기초한 모든 차별적 행위는 그것이 연방정부에 의하여 행하여지든 아니면 주나 지방정부에 행하여지든 모두 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다고 판시함으로써 인종에 기초한 적극적 평등실현조치는 엄격심사기준이 적용된다는 결론에 도달하였다.47) 2) 성에 기초한 적극적 평등실현조치 적극적 평등실현조치는 주로 인종에 기초한 우선적 처우에 관심이 집중되었고, 성별에 따른 적극적 평등실현조치는 그 수가 많지 않았다. 성별에 따른 적극적 평등실현조치가 관련된 사건에서 연방대법원은 엄격한 심사기준을 적용하지는 않았다.48) 중간심사기준을 적용하면서 과거의 차별을 보상하기 위하여 여성들에게만 특혜를 제공하는 차별은 중요한 정부이익에 실질적으로 관련되면서 과거의 과오를 보상하기 위하여 정교하게 만들어지면(narrowly tailored) 합헌이라고 판시해왔다.49) 성별에 기초한 적극적 평등실현조치를 다룬 대표적 판례인 Johnson v. Transportation Agency사건에서 연방대법원은 승진시 성을 고려하는 것이 전통적으로 차별을 받아 온 영역에서 그 대표성에 명백한 불균형이 존재하고, 적극적 평등 을 실현하려는 목표가 노동시장에서의 불균형을 시정하기 위한 개선책으로 해석된다면 정당화될 수 있다고 한다. 즉 여성에 대한 우선적인 조치가 과거의 차별에 대한 보상으로서 그것이 남성에게 불합리하게 불이익으로 작용하지 않는 한 허용될 수 있다고 한다.50) Ⅳ. 적극적 평등실현조치의 찬·반론 적극적 평등실현조치는 다음과 같은 점에서 비판을 받을 수 있다. 첫째, 적극적 평등실현조치는 기회의 배분에 있어서 인종성 등에 기초하여 능력이나 자격이 부족한 자에게 우선적인 기회를 제공함으로써 실적주의에 위배될 수 있다는 것이다. 둘째, 과거차별에 기초한 우선적 처우는 결과의 평등을 강요하여 무고한 다수의 희생자를 만들 수 있다. 셋째, 모든 여성과 모든 인종이 차별을 받은 것은 아니라는 점이다. 넷째, 다수집단 구성원은 과거나 현재의 차별을 야기하지 않았음에도 불구하고 기회의 평등을 부정하게 되면 그들이 행하지 않았던 행위로 인하여 제재를 받게 되는 역차별(reverse discrimination)51)을 가져올 수 있다는 점이다. 이러한 적극적 평등실현조치의 문제점에 대하여 이미 비판론은 그 논거를 상실하였으며 보상적 정의론·분배적 정의론·사회적 효용론의 관점에서 적극적 평등 실현조치는 필요하다고 주장된다.52) 첫째, 보상적 정의론에 의하면 소수집단은 현재까지 부당한 차별을 받아왔으므로 과거의 不正義에 대하여 보상을 받아야 한다는 것이다. 둘째, 기회의 평등이 아닌 배분에 있어서의 평등이 이루어져야 실질적 평등을 이루어지므로 과거의 차별로 인하여 현재 공정한 경쟁에 참가할 기회를 박탈당하고 있으므로 앞으로 사회적 자원에 대하여 더 큰 분배를 받아야 한다는 것이다.53) 셋째, 적극적 평등실현조치가 사회의 요구를 만족시켜 공익을 극대화 할 수 있다는 사회적 효용론의 관점이다. 사회의 여러 분야에 소수집단이 참여함으로써 다양성을 증진시키고 다양한 집단들은 상호작용을 통하여 개별적 소수집단의 지위향상을 가져오게 되는데 이것이 사회전체의 이익으로 이어진다는 것이다. Ⅴ. 결론 적극적 평등실현조치는 많은 다양한 목적을 달성하기 위하여 사용되고 있으며, 그 중에서도 과거의 차별에 대한 구제책, 인종의 다양성 강화, 소수인종집단에 속한 사람들에게 성공사례의 제공, 소수인종집단 공동체를 위한 서비스의 제고 등이 그 주요한 목적이라고 한다.54) 그러한 목적달성을 위한 적극적 평등실현조치의 정당성은 보상적 정의론, 배분적 정의를 사회적 효용론 등의 관점에서 본다면 설득력이 없는 것은 아니다. 하지만 그것에 대한 비판론 또한 경청할 만하다 이러한 찬반 논의에도 불구하고 적극적 평등실현조치를 실시하여야 한다면 우리 헌법이 추구하고 있는 정의사회이념에서 그 이유를 찾을 수 있다. 우리 헌법은 전문에서 정의에 기초하여 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며 모든 생활영역에서 기회를 균등히 하고 능력을 최고도로 발휘하게 하여 국민생활의 균등한 향상을 기하겠다는 이념지표를 설정해놓고 있다.55) 또한 우리 헌법은 정의 사회를 이루기 위해 사회적 기본권의 폭 넓은 보장을 통한 사회국가원리를 수용하고 있다. 인간다운 생활을 할 권리 및 생활무능력자에 대한 국가적 보호, 여자의 복지와 권익 및 기회균등의 보장, 교육의 기회균등, 근로자의 사회적 지위향상을 위한 근로3권 등 사회적 기본권의 보장을 통하여 사회국가원리를 우리나라의 구조적 원리로서 수용하고 있다. 사회국가는 자유와 평등이 국민 스스로의 자율적인 생활설계에 의해서 실현될 수 있도록 생활여건을 조성해 주는 이른바 사회구조의 골격적인 테두리를 말한다. 따라서 사회구조의 골격적인 테두리를 실질적인 자유와 평등의 실현에 적합하도록 형성하는 것이 사회국가의 핵심적인 과제가 된다.56) 우리 헌법재판소도 사회국가원리의 수용을 통해서 실질적인 자유와 평등57)의 달성을 추구하고 있다고 판시하고 있다.58) 사회적·경제적 소수집단이나 여성들에게는 그들의 과소대표성으로 인하여 겪게 되는 사회적 불의로부터 해방시킬 필요가 있다. 적극적 평등실현조치는 정의사회이념과 사회국가원리가추구하는 실질적 평등을 실현하는 하나의 방법이다. 미국에서는 노동시장에서의 고용이나 승진 및 해고, 대학에서의 입학 등에서 소수인종이나 여성은 지속적인 차별을 받아왔다. 우리나라에서도 물론 여성이나 장애인 등에 대한 차별은 예외가 아니다. 이들에게 과거의 차별에 대한 구제나 보상의 측면이 아니라 우리 헌법이 추구하는 정의사회의 이념에서 우선적인 처우가 인정될 수 있다. 따라서 미국 연방대법원의 판례를 통하여 탄생하고 발전된 적극적 평등실현 조치는 한국헌법에 충분히 수용될 수 있으며, 여성이나 소수집단 예컨대 장애자 등에게 우대적인 조치를 취한다고 하여 위헌으로 볼 수는 없을 것이다. 다만 그것을 실시하는 방법이나 수단의 문제가 더욱 중요하다. 여기에는 미국 연방대법원이 밝히고 있는 "차별을 바로잡기 위해서 적극적 평등실현조치는 정교하게 만들어져야 한다(narrowly tailored)"라든지, "여성에 대한 우선적인 조치가 과거의 차별에 대한 보상으로서 그것이 남성에게 불합리하게 불이익으로 작용하지 않는 한 허용"된다는 판시들은 반드시 고려되어야 할 요소이다. 이러한 관점에서 본다면 현재 주장되고 있는 할당제는 다시 한번 신중한 검토가 필요하다. -------------------------------------------------------------------------------- 참고문헌 계희열 『헌법학(중)』 (서울 : 박영사, 2003). 김선욱, “잠정적 우대조치로서의 할당자”, 『법학논집』 이화여자대학교 법학연구소, 1996. 5., 215-241면. 김영환 “적극적 평등실현조치에 관한 연구”, 영남대학교 박사학위논문, 1991. 김영희/이욱한 “평등권과 양성평등실현명령-여성일정비율할당제와 관련하여”, 『한국에서의 기본권이론의 형성과 발전』 정천 허영 박사 화갑기념논문집, 1997., 145-181면. 김현철, “미국헌법상 평등보호와 엄격심사기준에 관한 연구”, 연세대학교 박사학위논문, 2001 석인선 “미국헌법판례상 성에 근거한 적극적 평등실현조치의 사법심사기준에 관한 소고”, 『공법연구』 제26집, 1998., 154-176면 신정희, “적극적 평등실현조치에 관한 연구, 연세대학교 석사학위논문, 2003. 이경주, “여성공무원 채용목표제와 양성평등”, 『경북대 법학논총』 제15집, 1999. 12., 165-179면. 임지봉, “적극적 평등실현조치와 실질적 평등”, 『법조』 2003. 8(vol. 563)., 101-141면. 조홍석, “미국 연방대법원의 적극적 평등실현조치', 『미국헌법연구』 제12권, 2001., 139-175면. 허영, 『한국헌법론』 (서울: 박영사, 2003), Ronald D. Rotunda/John E. Nowak, Treatise on Constitutional low(WEST PUBLISHING CO.), 5th ed., 1992. -------------------------------------------------------------------------------- 각 주 1 허영, 『한국헌법론』 (서울: 박영사, 2003), 321면. 2 Bryan A. Garner, Black’ Law Dictionary, 7th ed(West Publishing Co., 1999), 60p. 3 김영환, "적극적 평등실현조치에 관한 연구", 영남대학교 박사학위논문, 1991., 36면. ; 신정희, "적극적 평등실현조치에 관한 연구", 연세대학교 석사학위논문, 2003., 1면. 적극적 평등 실현조치와 유사한 개념으로 우선적 처우라는 용어도 사용된다. 우선적 처우란 소수집단에 속한 자에게 과거차별의 불이익을 보상하기 위하여 다수집단보다 후대하여 실질적으로 평등을 보장하는 것을 말하는 것으로 대부분의 학자들은 적극적 평등실현조치와 동일한 개념으로 파악하고 있다. 4 Civil Rights Act of 1964, 42 U. S. C 2000e-5 (g), 민권법 제7장(Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964 (Pub. L. 88-352) (Title Ⅶ) 제706조는 42 U. S. C가 나타나면서 2000e로 수정된다. Civil Rights Act of 1964, 42 U. S. C 2000e-5 (g)의 내용은 다음과 같다.… If the court finds that the respondent has intentionally engaged in or is intentionally engaging in an unlawful employment practice charged in the complaint, the court may enjoin the respondent from engaging in such unlawful employment practice, and order such affirmative action as may be appropriate, which may include, but is not limited to, reinstatement or hiring of employees, with or without back pay (payable by the employer, employment agency, or labor organization, as the case may be, responsible for the unlawful employment practice), or any other equitable relief as the court deems appropriate.… 5 김영환(주 3), 45-64면. 6 443 U. S. 193(1979). 7 Ronald D. Rotunda/John E. Nowak, Treatise on Constitutional law(WEST PUBLISHING CO.), 5th ed., 1992., 156p. 8 김영환(주 3), 143면. 9 448 U. S. 448(1980). 10 Ronald D. Rotunda/John E. Nowak(FN 7), 198p. 11 Ronald D. Rotunda/John E. Nowak(FN 7), 199p. 12 Ronald D. Rotunda/John E. Nowak(FN 7), 201p 13 Ronald D. Rotunda/John E. Nowak(FN 7), 202p 14 Ronald D. Rotunda/John E. Nowak(FN 7), 199, 203pp. 15 478 U. S. 501(1986) 16 478 U. S. 501, 516. 17 김영환(주 3), 136-137면. 1986년에는 이 사건 외에도 Local 28 of the Sheet Metal Wokers′ International Association v. E.E.O.C, 478 U. S. 421 사건이 있었다. 노동조합의 29%를 백인이 아닌 소수인종으로 구성될 수 있도록 한 조치를 인정한 지방법원의 판결을 연방대법원이 확인한 사건이었다. 하지만 1986년 연방대법원의 판결은 소수인종에 대한 우선적인 조치를 인정한 정부의 적극적 평등실현조치의 헌법적 문제를 해결한 것은 아니었다. Ronald/D. Rotunda/John E. Nowak(FN 7), 158p 18 480 U. S. 149(1987). 19 김영환(주 3), 157-158면. 20 480 U. S. 616(1987). 21 480 U. S. 616, 631. 22 480 U. S. 616, 634. 23 480 U. S. 616, 637, 638. 24 480 U. S. 616, 635. The Plan stressed that such goals "should not be construed as ‘quotas’ that must be met," but as reasonable aspirations in correcting the imbalance in the Agency’s work force. Id., at 64. These goals were to take into account factors such as "turnover, layoffs, lateral transfers, new job openings, retirements and availability of minorities, women and handicapped persons in the area work force who possess the desired qualifications or potential for placement." 25 김영희/이욱한, "평등권과 양성평등실현명령-여성일정비율할당제와 관련하여-", 『한국에서의 기본권이론의 형성과 발전』 정천허영박사화갑기념논문집, 1997., 174-175면. ; 김영환 (주 3), 143면. 26 497 U. S. 547(1990). 27 497 U. S. 547, 552. 28 Ronald D. Rotunda/John E. Nowak(FN 7), 196p. 29 438 U.S. 265 (1978). 30 김현철, "미국헌법상 평등보호와 엄격심사기준에 관한 연구", 연세대학교 박사학위논문, 2001., 145면. 31 Brown v Board of Education of Topeka, 347 U. S. 438(1954). 이 사건은 흑인과 백인 을 분리하여 교육시설을 운영하는 이른바 "분리하되 평등한 원칙"을 위헌선언한 결정이다. 32 DeFunis v. Odegaard, 416 U. S. 312(1974). 33 Ronald D. Rotunda/John E. Nowak(FN 7), 178p. 34 438 U. S. 265(267). 35 Ronald D. Rotunda/John E. Nowak(FN 7), 185p. 36 476 U. S. 267(1986). 37 467 U. S. 561(1984). 이 판결은 해고에 있어서 소수인종을 보호하는 적극적 평등실현 조치를 무효라고 보았다. 38 Ronald D. Rotunda/John E. Nowak(FN 7), 190pp. 39 476 U. S. 267, 283, 284. 40 488 U. S. 469(1989). 41 Ronald D. Rotunda/John E. Nowak(FN 7), 160pp. 42 515 U. S. 200(1995). 43 O'Connor판사의 의견 Parts I, Page Ⅲ 참조 44 임지봉, "적극적 평등실현조치와 실질적 평등", 『법조』 2003. 8(vol. 563), 107면. 45 임지봉(주 44), 130면 이하. ; 김현철(주 30), 143면 이하.; 신정희(주 3), 106면 이하. 46 Chemerinsky, Erwin, Constitutional Law(New York : Aspen Law & Business, 1997. 587p. 김현철(주 30), 147면에서 재인용. 47 김현철(주 30), 143-144면. 48 조홍석, "미국 연방대법원의 적극적 평등실현조치", 『미국헌법연구』 제12권, 2001., 170면.; 석인선, "미국헌법판례상 성에 근거한 적극적 평등실현조치의 사법심사기준에 관한 소고", 『공법연구』 제26집, 1998. 6., 164면 49 임지봉(주 44), 130면. 50 Califano v. Goldfarb, 430 U. S. 199(1977). 51 역차별이란 소수자에 대한 우선적인 조치라는 의미로 사용되기도 하지만 일반적으로는 적극적 평등실현조치로 인하여 역으로 나타나는 차별적인 효과를 의미한다. Bryan A. Garmer, Black’ Law Dictionary, 7th ed(West Publishing Co., 1999), 480p. 52 김영환(주 3), 207면 이하.; 이경주, "여성공무원 채용목표제와 양성평등", 『경북대 법 학논총』 제15집, 1999. 12., 171면. 53 김선욱, "잠정적 우대조치로서의 할당제", 『법학논집』 이화여자대학교 법학연구소, 1996. 5., 218면. 54 김현철(주 30), 152면. 55 허영(주 1), 146-147면. 56 허영(주 1), 152면 57 사회국가원리는 형식적인 자유나 평등보다는 실질적인 자유와 평등을 더욱 중요시하지 않을 수 없다. 형식적 평등이 법 앞의 평등, 즉 법 적용의 평등으로 이해된다면 실질적 평등은 법 내용의 평등을 의미한다. 법을 평등하게 적용하는 것도 중요하지만 법의 내용 자체가 불평등한 경우에는 아무리 법을 평등하게 적용하더라도 평등은 실현될 수 없다. 실질적 평등은 법 내용의 평등을 요구하고, 법의 내용이 평등하려면 입법과정에서 평등한 법이 제정되어야 한다. 이러한 의미에서 실질적 평등을 법제정의 평등이라고 표현하기도 한다. 계희열, 『헌법학 (중)』 (서울 : 박영사, 2003), 216면. 58 헌재결 1998. 5. 28. 96 헌가 4 등, 판례집 10-1, 534면. -------------------------------------------------------------------------------- 이력사항 조재현 법정학부 헌법             treidun [2007/5/30 (4:36)] Sorry,It may be intersting for you <a href= htt DoctorLev [2007/6/20 (12:36)] Sorry <a href= http://hometown.aol.com/hu74zejq viagraboy [2007/11/19 (16:16)] Hi. 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